Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

Zgodnie z art. 13 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu Prezesowi Urzędu, jeżeli łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 mld euro lub łączny obrót w Polsce przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającymrok zgłoszenia przekracza równowartość 50 mln euro. Ponadto art. 16 ustawy stanowi, iż obrót ten obejmuje obrót zarówno przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji, jak i pozostałych przedsiębiorców należących do grup kapitałowych, do których należą przedsiębiorcy bezpośrednio uczestniczący w koncentracji.

Zgodnie z art. 4 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przedsiębiorca może być uznany za przedsiębiorcę dominującego w następujących przypadkach:

a) przedsiębiorca dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
b) przedsiębiorca jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), lub
d) przedsiębiorca dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
e) przedsiębiorca ma prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego)
f) przedsiębiorca wywiera decydujący wpływ na działalność innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), w szczególności na podstawie umowy przewidującej zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

Terminem „przedsiębiorca dominujący” posługują się także inne ustawy, np. ustawa z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037 z późn. zm.) czy ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539). Cechą wspólną definicji zawartych w tych ustawach jest to, że określony podmiot można traktować jako dominujący w stosunku do innego podmiotu w razie, gdy posiadane uprawnienia lub zaistniałe okoliczności faktyczne pozwalają mu (tj. dominantowi) wywierać decydujący wpływ na działalność innego pomiotu (zależnego). Należy ponadto podkreślić, iż definicja „przedsiębiorcy dominującego” w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma zdecydowanie szerszy zakres niż definicja zawarta w innych ustawach.

Sprecyzowanie pojęcia "przedsiębiorcy dominującego" ma istotne znaczenie dla stosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W szczególności dotyczy to przepisów dotyczących koncentracji przedsiębiorców, np. art. 15 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przesądza, iż dokonanie koncentracji przez przedsiębiorcę zależnego uważa się za jej dokonanie przez przedsiębiorcę dominującego.

W przypadku gdy uczestnikiem koncentracji jest towarzystwo funduszy inwestycyjnych pojawia się pytanie, czy aktywa funduszu powinny zostać uwzględnione przy obliczaniu obrotu przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji. Zdaniem UOKiK więzi o charakterze organizacyjnym, prawnym i gospodarczym pomiędzy towarzystwem funduszu a funduszem są na tyle silne, iż uzasadniają uznanie towarzystwa funduszu na podstawie art. 4 pkt 4 lit. f) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za przedsiębiorcę dominującego, a tym samym fundusz – za przedsiębiorcę zależnego.

W tej sytuacji aktywa funduszu oraz wysokość obrotu towarzystwa funduszu należy uwzględnić łącznie jako obrót przedsiębiorcy uczestniczącego w koncentracji zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001 r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji (Dz. U. Nr 60, poz. 611).

Jeżeli planowana transakcja spełnia przesłanki dotyczące wysokości obrotu przewidziane w art. 1 Rozporządzenia Rady (WE)139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U.UE. L.04.24.1), nie spełnia jednak przesłanek określonych w art. 3 ww. Rozporządzenia (określającego definicję koncentracji) – nie może być uznana za koncentrację w rozumieniu prawa wspólnotowego. W związku z tym należy uznać, że obowiązek jej notyfikacji do Komisji Europejskiej nie powstaje.

Transakcja ta może jednak spełniać przesłanki określone w art. 13 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W takim przypadku co do zasady powstaje obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK.

W sytuacji, kiedy Skarb Państwa tworzy nową spółkę, w której obejmuje 100% akcji i wnosi do niej aportem pakiety kontrolne akcji innych spółek należących do Skarbu Państwa, podmiotem zobowiązanym do dokonania zgłoszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK jest – zgodnie z art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów – nowotworzona spółka (na tym etapie będąca spółką w organizacji, która zgodnie z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 – ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej może być uznana za przedsiębiorcę), przejmująca w wyniku planowanej koncentracji kontrolę nad spółkami, których akcje są wnoszone aportem. Należy przy tym zauważyć, że Skarb Państwa nie jest w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów traktowany jako przedsiębiorca, spółki należące do niego nie stanowią więc grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy, obowiązek zgłoszenia nie podlega więc wyłączeniu na podstawie art. 14 pkt 5 ustawy.

Zgodnie z art. 14 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zamiar koncentracji nie podlega obowiązkowi zgłoszenia, jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym jest przejmowana kontrola, zgodnie z art. 13 ust. 2 pkt. 2, nie przekroczył na terytorium Polski w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 mlneuro. Obrót ten obejmuje, zgodnie z art. 16 ustawy, zarówno obrót bezpośredniego uczestnika koncentracji (nad którym jest przejmowana kontrola), jak i jego przedsiębiorców zależnych.

Intencją ustawodawcy było ustalenie obrotu bezpośredniego uczestnika koncentracji oraz przedsiębiorców ściśle z nim związanych (grupy kapitałowej) w momencie dokonania koncentracji. Obrót tylko tych przedsiębiorców bowiem wskazuje na potencjał ekonomiczny przedsiębiorców bezpośrednio lub pośrednio zaangażowanych w koncentrację, a tym samym - na ile może ona być istotna w świetle przepisów antymonopolowych. Przyjęcie w art. 14 pkt 1 ustawy 2-letniego okresu jako podstawy oceny tego potencjału pozwala na stwierdzenie rzeczywistej siły ekonomicznej uczestników planowanej transakcji. Uwzględnianie obrotu przedsiębiorców nie należących w momencie dokonywania koncentracji do grupy kapitałowej uczestnika łączenia nie byłoby racjonalne, ponieważ nie są oni w żaden sposób zaangażowani w koncentrację, a wysokość osiąganego przez nich obrotu nie ma znaczenia dla skutków w sferze konkurencji, jakie może wywołać planowana koncentracja.

W związku z powyższym na potrzeby art. 14 pkt 1 ustawy antymonopolowej, należy - zdaniem Urzędu - brać pod uwagę wyłącznie obrót uzyskiwany w Polsce w okresie 2 lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przez bezpośredniego uczestnika koncentracji oraz przedsiębiorców należących w momencie dokonywania zgłoszenia do jego grupy kapitałowej.

Załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2002 r. w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców (Dz. U. Nr 37, poz. 334) stanowiący wykaz informacji i dokumentów, które powinno zawierać zgłoszenie zamiaru koncentracji wskazuje w pkt 10.1., że przedsiębiorca zgłaszający Prezesowi UOKiK zamiar koncentracji winien przedstawić informacje o rynkach właściwych, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie konglomeratowym.

Rynkiem właściwym, na który koncentracja wywiera wpływ w układzie konglomeratowym, jest każdy rynek produktowy, na którym pomiędzy uczestnikami koncentracji nie istnieją żadne powiązania horyzontalne i wertykalne, ale przynajmniej jeden przedsiębiorca uczestniczący w koncentracji posiada więcej niż 40% udziału w jakimkolwiek rynku właściwym.

Zgodnie z pkt 10.1. w/w załącznika, obowiązek przekazania informacji na podstawie tego punktu na temat rynków, na których przedsiębiorca posiada więcej niż 40% udziału – pod względem geograficznym dotyczy rynków: polskiego (krajowego lub lokalnego) albo rynku szerszego niż rynek polski, jeżeli rynkiem właściwym w aspekcie geograficznym nie jest rynek polski. W tym drugim przypadku chodzi o podanie udziałów w rynku obejmującym przynajmniej w części rynek polski, czyli np. rynek światowy, rynek europejski, a nie o rynek w ogóle nie obejmujący swoim zasięgiem rynku polskiego (np. rynek amerykański).

Reasumując: w każdym przypadku obowiązek informacji na podstawie pkt 10.1. w/w załącznika dotyczy wyłącznie rynku wykazującego geograficzne powiązanie z terytorium Polski. Nie wskazuje się danych dotyczących rynków geograficznych, których zasięg nie ma żadnego powiązania z rynkiem krajowym.

W pkt 10.1.2 określono rodzaje informacji objętych obowiązkiem przekazania przy zgłaszeniu zamiaru koncentracji Zgodnie z tym punktem - należy podać szacunkową wartość rynku oraz udziały w rynku w roku poprzedzającym każdej z grup kapitałowych, do której należą przedsiębiorcy uczestniczący w koncentracji. Wartości te należy wskazać oddzielnie dla rynku polskiego – krajowego lub lokalnego i oddzielnie dla rynku szerszego niż rynek polski, jeżeli rynkiem właściwym w aspekcie geograficznym nie jest rynek polski.